论文分享｜杜一晓律师：浅论医疗损害责任中的过错认定

浅论医疗损害责任中的过错认定
上海金茂凯德（青岛）律师事务所   杜一晓
【内容摘要】 在医疗损害责任的归责体系中，过错责任原则是基本归责原则，过错推定责任原则和无过错责任原则是对特定医疗损害情形的例外。简而言之，医疗损害责任的归责原则体系是以过错责任原则为主，辅之以过错推定原则和无过错责任原则。医疗损害责任的构成要件一般是由医疗损害行为、患者的实际损害、医疗违法行为与患者的实际损害之间具有因果关系和医疗过错四部分构成。其中医疗过错这一要素，会因为具体的医疗损害情形，在侵权责任认定过程中适用有所不同，即可能不适用或者推定该要件成立。但医疗过错的本质是主观要件，因此较难以证明，所以就此要件的认定应参照一定的客观化认定标准加以评价。因为损害情形的差异，所以医疗过错也存在差异，因此应根据损害情形的不同而具体情况具体分析。此外，医疗过错的程度是决定侵权赔偿责任程度的重要因素。引   言
医疗损害责任由医疗技术损害责任、医疗管理损害责任、医疗伦理损害责任以及医疗产品损害责任四种基本情形构成。其中以医疗技术损害责任为基本责任形态，又过错责任原则是主要归责原则。因此医疗过错的认定是医疗损害责任评价中的重点。本文以此为中心，将系统地就医疗过错的认定进行具体地论述。

一 医疗损害责任简介

医疗损害责任是指医疗机构和医务工作者在医疗中因过错导致患者人身或者其他伤害，由医疗机构赔偿损害的侵权责任。1对医疗损害责任的各项规范是对双轨制错误的纠正，使医疗损害案件均适用相同的法定评价标准，实现就医疗损害责任的评价认定体系统一，使责任认定、赔偿标准等更加的公平、公正、合理。医疗损害责任由四个子情形构成，分别为作为主要且常见情形的医疗技术损害责任和医疗管理损害责任，以及作为较特殊情形的医疗伦理损害责任与医疗产品损害责任。此四者能够较全面地涵盖医疗损害的各种情形，形成一个全面的、系统的、就医疗损害案件的侵权责任评价体系。医疗损害责任的归责原则体系具有多元性，过错责任原则为主要原则适用于大多数情形，过错推定原则与无过错责任原则特殊原则适用于特殊的侵权案件。多元的规则责任体系为不同的案件情形确定了更加合理的归责原则，实现了在医患双方之间权益相对平衡与协调，为紧张的医患矛盾的解决起到了重大作用。针对具体的医疗损害情形适用具体的归责原则，过错责任原则适用的侵权责任形态系医疗技术损害责任与医疗管理损害责任，过错推定原则则适用于医疗伦理损害责任，无过错责任原则则仅适用于医疗产品损害责任。又医疗损害责任的评价认定中，构成要件是认定是否构成侵权的决定性要件。医疗损害责任的构成要件是由违法诊疗行为、患者的实际损害、违法诊疗行为与患者的实际损害之间具有因果关系和医疗过错，此四个要件构成。因为侵权案件的差异性，因此，在具体案件中的责任认定过程中，就违法诊疗行为与医疗过错，此二要件的认定标准则会存在差异。我国《民法典》以专章形式就医疗损害责任的各项内容做出了简易规定，如医疗技术损害责任、医疗管理损害责任、医疗伦理损害责任、医疗产品损害责任、医疗过错的客观标准、医疗机构与医务工作者的免责事由、医疗机构和医务工作者的义务、医疗机构和医务工作者的合法权益保护等做出了概括性规定。

二 医疗损害责任的归责体系及构成要件

医疗损害责任的归责体系并非是单一原则构成而是多种原则组合而成，是以过错责任原则为基本归责原则，辅之以过错推定原则以及无过错责任原则。就医疗损害责任的基本侵权责任形态医疗技术损害责任以及医疗管理损害责任，此二者应以过错责任原则为归责原则；就特殊的侵权责任形态医疗伦理责任和医疗产品损害责任，则应分别适用过错推定原则和无过错责任原则予以规范和评价。

过错责任原则是医疗损害责任归责体系的首要归责原则。首先，其是由《民法典》第一千二百一十八条明确加以规范的，确定了过错责任原则的医疗损害责任的首要归责原则地位，对此是毋庸置疑的。其次，就医疗损害责任的最主要责任形态医疗技术损害则和医疗管理损害责任而言，过错是充要要件，无过错则无责任。此外，对于受过错推定原则所规制的医疗伦理损害责任而言，在侵权责任的评价与认定中，其构成要件仍然是必备过错这一要件的，只是过错要件的认定依据一定的客观事实而直接推定成立。最后，即便是处于医疗产品损害责任的情形中，尽管适用的是无过错责任原则，但是若要医疗机构承担最终赔偿责任的话，仍是要以医疗机构存在过错为前提要件。若医疗机构并不具备过错，则医疗机构仅在侵权案件中承担中间责任而并非承担最终责任。即医疗机构在承担侵权责任后，则具备了向生产者或者销售追偿的权利。

过错推定责任原则和无过错责任原则是医疗损害责任的规则原则体系中的特例。首先，法定性是过错推定原则和无过错责任原则的显著特征，即过错推定责任原则和无过错责任原则的适用前提是必须具备法律的明文规定。因而法定性的本质决定了二者的适用是特例。其次，就医疗产品损害责任而言，其本质是产品责任在医疗损害侵权案件中的具体体现，故无过责任原则的适用是前者的延续。

医疗技术损害责任因其过错性，所以决定了其在认定过程中应适用侵权责任的基本构成要件。因而医疗技术损害责任的构成要件应由违法医疗行为、病患的实际损害、违法医疗行为与病患的实际损害之间具有因果关系和医疗技术过错四部分构成。

由杨立新教授所提出的新的责任形态——医疗管理损害责任，其是指医疗机构与医务工作者在医疗活动中存在有悖于二者所必须遵守的医疗管理性规则以及二者所须履行的职责规范的医疗管理行为，且在此期间存在管理性过错，并因此造成患者人身或者财产损害的侵权事实。依据其定义可知，其亦是过错性的本质特征，过错是其认定成立的充要要件。就法律基础而言，《民法典》第一千二百一十八条为其提供了概括性的法律基础。管理行为发生于诊疗行为之中且是诊疗行为的一部分，管理性过错系属医疗机构和医务人员，又患者因而而遭受了人身或者财产损失。因此其完全符合第一千二百一十八条的侵权结构要求，故属于该条的调整范围。所以其应适用过错原则的基本构成要件，即违法医疗管理行为、病患遭受实际损失、违法医疗管理行为与病患遭受实际损失具备因果关系和医疗管理过错四部分。

医疗伦理损害责任仍是遵循过错原则的基本构成要件，仅是在医疗伦理过错这一构成要件在一定的法定条件下直接推定成立。若医疗机构或医务工作者违反法定的医疗伦理道德行为事实成立，则直接认定医疗机构成立医疗伦理过错，且不能用相反证据予以推翻。医疗伦理损害责任中的过错推定系特别情形，系不可推翻的过错推定，从事实角度来说，系立法者预先做出的“直接认定”，其法律效力等价于法学技术性概念“视为”，是一种民法立法习惯。

医疗机构使用存在缺陷的医疗器具、药物、消杀耗材、血液等对患者造成人身或财产损失的，此情形构成医疗产品损害责任。在该情形下，该侵权情形之本质为产品责任，因此须应延续后者之特点，适用无过错原则对此将以评价和认定。故该种损害责任的构成要件应为排除过错要件的基本侵权构成要件，即仅有三个要件构成。在该种侵权情形下，最终赔偿责任的承担，就医疗机构而言，仍然是要以医疗机构具备过错性为前提的，最终赔偿责任的范围是与医疗过错的程度相适应的；若医疗机构不存在过错，则其承担是中间责任，即具有针对销售者或者生产者的追偿权；医疗机构承担的是连带赔偿责任。

三 医疗过错的认定

01 医疗过错的定义和特征

医疗过错系医疗机构在诊疗行为中，医务工作者未能依照当时的医疗水平一般该当提供的诊疗服务，或者按照医疗良知、医疗伦理，以及医政管理规范和管理职责，应当给予的诚信、合理的医疗服务，没有尽到注意义务主观心理状态，以及医疗机构存在的对医务人员疏于选任、管理、教育的主观状态。2

医疗过错是向医疗机构或者医务工作者实施违法诊疗活动的主观心态的谴责。医疗过错的评价与认定对于赔偿责任的最终确定是至关重要的，医疗机构或者医务工作者无过错，则医疗机构的医疗损害责任不成立。医疗过错是主观要件，是医疗机构及其医务工作者主观上的心理状态。

医疗过错所涵盖的并非是单一的，而是既有故意也有过失，但是其主要表现为过失，这是由医疗伦理规范规范所要求的。

但就医疗过错这一主观要件的认定，通常采用的是客观的评价体系，使得难以确定的主观心理状态能够简明、公正地确定。由于医疗单位及其医务工作者在医疗过程中负有一定的高度注意义务，因而这就为较难的过错要件的评价与认定提供了与此对应的客观化的评判标准。如《民法典》第1219条说明义务、第1221条的诊疗义务、第1226条保密义务等等。

因为医疗损害责任的种类差异性，因而在具体的医疗损害案件中院方的过错亦是存在差异的，各类过错的进而对应不同的评价与认定标准。

02 医疗过错中的故意和过失

医疗过错有故意和过失此二种情形，但是主要呈现为过失。这是由医疗道德所决定，医务工作者的基本职业道德规范是救死扶伤、治病救人，是为人类的健康服务。故意造成患者的人身或者其他权利损害是严重的有悖于医务人员的职业道德，因此在绝大多数的医疗损害赔偿案件中，医务人员是持过失之心理。

医疗过错中的故意

医疗过错中的故意是指医疗机构或者医务人员明知和能预见其违法诊疗行为的所能引发的后果，但却期望或放纵该后果产生的主观状态。故意的医疗损害侵权，常见的情形有：故意违反说明义务、故意实施不必要检查、故意违反保密义务等等。相较于管理性损害和伦理性损害的侵权责任，技术性损害和产品性损害的中的故意，其主观恶性更为严重。在医疗技术侵权和医疗产品侵权中持故意之心态，对患者的生命权、健康权带来损害的，就此类情形实质已构成刑事犯罪。依据《刑法》第四章第232条、第234条，在此类情形中相应的医务人员有可能构成故意杀人罪或者故意伤害罪。对于医疗单位因其具有选任、管理、教育等的过失，医疗机构以应承担相应的赔偿责任。

医疗过错中的过失

医疗过错中的过失是指医务工作者或者医疗机构对自己的诊疗活动后果该当预见且有能力预见，却没有预见；亦或尽管有能力预先明了却偏信有能力回避而仍旧进行该行为的主观状态。在具体的情形中，该种过错中的过失主要表现为怠忽、松懈，是医疗单位、医务工作者对患者应尽注意义务的违反。

医疗机构的过失与责任承担。该责任系属替代责任，由医疗单位承担全部的侵权责任。该责任承担问题的本质是，用人单位和其员工之间的责任型态，是《民法典》第1218条在医疗损害责任中的具体体现。此外，医疗机构属用人单位，具有对其员工（即医务工作者）的监督、管理、教育等义务。因而在医务工作者出现违规医疗活动和过错时，医疗机构是存在监督、管理、教育的过失，这种情形通常直接推定医疗机构过失成立。医疗损害责任通常适用的是过错原则，故在一般情形下，不成立过失则医疗损害责任不成立，所以医疗过失的认定是至关重要的。

医疗单位及其医务工作者负有善良管理人的义务或者更高的高度注意义务，医疗单位及其医务工作者对这些注意义务的违背，即构成过失。依据我国有关法律及其相关规定，医务工作者在医疗诊治中应尽到与现阶段的医疗水平向相一致的诊疗义务，医疗单位及其医务工组者应负有按照规范妥当保存各类病历资料的义务。医疗单位和医务工作者负有对病患的隐私保密的义务。医疗单位及其医务工作者不可违背各项医疗规定实施非必需的检测。以上各类义务都属于医疗单位和医务工作者的高度注意义务，在实施医疗活动时应极尽奋勉、审慎义务。对于此类高度注意义务的违背，则就构成了相应责任中的过错。此外，医疗单位及其医务工作者亦须尽到善良管理人的注意义务，此类义务多规定于有关医疗卫生管理类的规范之中。对于此类规范的违反，亦应构成医疗过错。

03 医疗过错的客观化评价标准

医疗过错是主观要件，主观的心理活动因其内在性，其本身就较难以认定。又在该种过错的认定中，其存在专业性和复杂性。所以在许多此类侵权损害情形中，病患难以证明医疗单位和医务工作者具备过错，并且后者也较难证明自己无过错，因而该种过错的证明对于双方都是难题。因此医疗过错的客观化是必要的。该种过错常表现为医疗单位和医务工作者对其负有高度注意义务和善良管理人义务的违背。因此医疗过错客观化的关键是医疗单位及其医务工作者的高度注意义务和善良管理人义务的明确。其高度注意义务主要规定于《民法典》的第七编第六章。而其善良管理人义务主要规定于医疗卫生管理类的各项规范。

医务工作者在医疗诊治中须尽到与现阶段的医疗水平相应的诊治义务。该项义务是医疗单位和医务工作者的核心义务，其体现于《民法典》第1221条。在具体案件事实评价中，该项义务评价的关键是“与当时的医疗水平相应”。首先，此项义务要求“当时的医疗水平 ”，即该项义务要求医疗单位和医务工作者及时学习最新的医疗技术，使自身的医疗技术水平保持在最新的一般医疗水平。其次，此项义务要求达到的是医疗水平而非是医学水平，即要求达到的是实务中的技术水平，是已经运用于临床诊疗之中的，是一种能在实际临床诊疗中开展的通常水平。

医疗单位和医务工作者的对病患的各类病历材料的依规范填写和妥当保管义务，该项义务规定于《民法典》第1225条。该项义务主要是让医疗单位和医务工作者依规范填写并妥当保管病历。由于医疗诊疗行为的专业性和特殊性，对于患者难对诊疗行为的全过程有准确的认识和举证，因此对于病历的准确、全面填写就十分重要。因此该项义务是对病患权利的保护，更是对医疗单位和医疗工作者的医疗诊治具体过程的证明。对于病历的藏匿或拒绝提供，捏造、窜改或者毁灭，均属于医疗伦理的规范范围。由于对于上述行为属于故意的损害患者的合法权利，因此《民法典》对此类情形适用过错推定原则，提高医疗单位和医务工作者的责任，以实现医疗机构与患者这件价值的平衡。

医疗单位和医务工作者负有对病患的隐私保密的义务。医疗单位和医务工作者的保密义务，该项义务体现于《民法典》第1226条。在诊疗活动进行中，病患的基本信息、患者的病情情况等都属于病患的隐私，医疗单位和医务工作者基于病患的信任而对患者进行诊疗行为，其本质实为合同行为。因此医疗单位和医务工作者应负有保密义务，泄漏病患隐私或者未征得病患批准公开其病历属于违约，因此而造成患者权益损害的应承担侵权赔偿责任。

医疗单位及其医务工作者负有禁止违背医疗诊治规范进行不必要的检查的义务，该义务体现于《民法典》第1227条。医疗单位和医务工作者基于患者的信任而对患者进行医疗诊治，因此所实施的诊疗行为应严格根据患者的现实病情，以实际临床诊疗需要而进行必要的检查。

医疗单位和医务工作者的善良管理人的注意义务，此类义务基本规定于医疗卫生管理类的各种规范并为相应过提供了客观地认定标准。此类善良管理人的注意义务规范的是医疗单位和医疗工作者医疗诊治中的具体细节。因为医疗活动的专业性、复杂性和特殊性，医疗机构及其医务人员的善良管理人义务也呈现出专业性、复杂性和特殊性。在该类侵权损害的案件中，医疗单位和医疗工作者的善良管理人的注意义务履行的评价，即医疗过错的评价，主要表现为诊疗行为的违法性、诊疗行为的违规性、诊疗行为的违反伦理性等等。

04 各种医疗过错的认定

因医疗损害责任种类的多样性，所以其医疗过错也具有多样性。医疗过错包含医疗技术过错、医疗管理过错、医疗伦理过错，因此各种过错的评价和认定也存在差异。

医疗技术过错认定标准主要依据，医务工作者在医疗诊治中是否尽到与当时的医疗水平相匹配的诊疗义务。

医疗管理过错的认定标准主要依据的是医疗机构是否依据医疗管理类的法律、法规、规章以及医学行业规范履行其监督、管理、教育等管理义务。

医疗伦理过错的认定标准主要依据，医疗单位和医疗工作者是否履行对病患的各类病历材料的按规定填写和妥善保管义务；以及医疗单位和医务工作者是否履行了对病患隐私保密的义务。此外，医疗伦理过错还表现在对医疗伦理道德、医政医德的违反。

由于医疗产品损害责任是对产品责任无过错原则的延续，因此医疗产品损害侵权的最终责任承担中没有过错这一构成要件。但就医疗单位而言，若在医疗诊治过程中无过错，医疗机构承担中间替代责任，即具有向销售者或者生产者的追偿权。因此在医疗产品损害责任中，在最终的赔偿责任承担中过错不是构成要件，但就中间替代责任中是否承担责任是要求具备过错的。

05 医疗过错的程度与意义

医疗过错的程度在具体侵权案件下是有不同的，医疗单位和医务工作者的医疗过错程度的不同，会影响最终所负有的赔偿责任程度的不同。依据医疗单位和医务工作者的主观恶性的程度不同，则最终所负有的医疗损害赔偿责任也不同。

故意的主观恶性最重，因而故意是最重的过错，因而应承担最重的侵权赔偿责任。医疗机构或者医务人员明知和能预见其违法诊疗行为的不良后果，但仍然希望其结果发生的心理状态，此为直接故意。因为在此种情形之中，医疗单位和医务工作者在明知和能预见其医疗诊治的不良后果的前提下，仍然继续违反的诊疗行为并持希望不良结果的发生之心态，其主观恶性最大，因此负有的侵权赔偿责任也就最大。医疗机构或者医务人员明知和能预见其违法诊疗行为的不良后果，但仍然放纵其结果发生的心理状态，此为间接故意。因为在此情形之下，医疗机构或者医务人员是放纵结果的发生，即不干预结果的发生过程，故意使不良的结果顺利地自然地产生。由于间接故意的主观恶性要弱于直接故意，因此承担的医疗损害赔偿责任要次之于直接故意。

重大过失的主观恶性次之，因而负有相对于故意较轻的侵权赔偿责任。重大过失的评价标准，应以医疗单位和医务工作者的最低注意义务为标准，即一般医疗机构及其医务人员的最简单的、最起码的注意义务，对于此类义务一般的医疗单位和医务工作者均能够认识且能够避免。医疗单位和医务工作者违反此类最低的注意义务，则构成重大过失。又此类注意义务的注意程度最低，因此对此类注意义务的违反具有较重的主观恶性，应承担较重的赔偿责任。

过失的主观恶性再次之，因而承担相对于重大过失较轻的侵权赔偿责任。违反善良管理人的注意义务和违反与处理自己的事务为同一注意义务，均构成过失，属于中等程度的过失，轻于重大过失，重于一般过失。3

一般过失为主观恶性最小，负有的侵权赔偿责任最轻。评价一般过失的标准为行为人是否违背较高注意义务，但并未违反注意程度较低的注意义务。在医疗损害侵权案件中，一般过失是指医疗单位和医务工作者违反了其须负有的尽到与当时的医疗水平相匹配的诊疗义务、对患者的各类病历材料的按规定填写和妥善保管义务、对病患的隐私保密的义务、不得违背有关诊疗规范进行非必须的检查的义务等的高度注意义务，但未违反普通医务工作者应负有的基本的注意义务。

综上所述，医疗过错的程度从重到轻依次是直接故意、间接故意、重大过失、过失、一般过失，因此对应的承担的侵权赔偿责任的程度也依次递减。

在医疗损害侵权案件下，医疗单位和医务工作者的过错程度的评价与认定，具备以下价值。第一，医疗过错是医疗损害责任的重要构成要件，医疗过错的程度不同医疗机构及其医务人员承担责任也不同；医疗过错程度越重则负有的相应的侵权责任也越重；在存在故意或重大过失的情形中，甚至可能负有刑事责任。例如，蓄意造成患者生命或健康损失时，不仅须承担最重的侵权赔偿责任，而且也构成故意杀人罪或者故意伤害罪。第二，在共同侵权的情形中，即医疗单位和医护工作者的违规医疗诊治与其他行为共同造成损害结果的情形，必须根据各损害行为的过错程度不同，依据对最终侵权结果的原因力的差异性，客观、综合地认定各行为在共同侵权中的责任分担程度，以实现公正、科学、恰当的价值评判准则。第三，在医疗单位和医护工作者存在一定的医疗过错，但是也具备一定的法定免责事由时；依据《侵权责任法》第1224条第2款之规定，医疗单位应承担适当赔偿责任；因此在此情形下，医疗单位和医务工作者的医疗过错程度决定着医疗机构最终应负有的侵权责任的程度。例如，在病患或者其家属不协同医疗单位的进行符合医疗诊治规范的必要的诊疗，并且在医疗诊治中医疗单位和医务工作者出现违法诊治活动且存在医疗过错；在此情形之中，医疗单位和医务工作者的医疗过错程度与患者方面的过错程度，应客观综合的分析认定，依据违法诊治活动的过错程度不同，对最终结果的原因力不同，认定医疗单位的最终侵权责任。

【参考文献】

转引自江平.民法学（第四版）M.北京：中国政法大学出版社，2019，578.《侵权责任法》.

转引自杨立新. 医疗损害责任构成要件的具体判断J.北京：法律适用，2012，4，19-27.

杨立新. 医疗损害责任构成要件的具体判断J.北京：法律适用，2012，4，19-27.